Generalidades
Como ya fue ampliamente explicado en el punto anterior, el derecho de los usuarios que requieran tratamiento para enfermedades de alto costo tiene los mismos presupuestos que los que padecen de enfermedades catastróficas o ruinosas. Es por esto que se hará un breve recuento, referente a los periodos mínimos de cotización, para enfocarse luego en lo establecido por la Corte Constitucional. Si la persona afiliada no ha cumplido los tiempos mínimos de cotización exigidos por la ley para la atención de enfermedades catastróficas debe ser atendido por la entidad de salud a la que esté afiliado pero con la condición de que pague una suma determinada. Sin embargo, ante casos de urgencia, donde el trabajador afiliado o sus beneficiarios se encuentran en situaciones que comprometen su mínimo vital y carecen de recursos para sufragar el costo de los procedimientos o tratamientos, las EPS no pueden negar la atención que se requiera. En este caso la entidad debe repetir contra el FOSIGA para el pago del excedente. Para las prestaciones no incluidas en el POS, también se tiene el mismo tratamiento que en el caso anterior.
Corte Constitucional
Para este organismo el fundamento de la atención de urgencias para enfermedades catastróficas es el derecho a un mínimo vital, a la dignidad humana y la conexión del derecho a la salud con la vida. La Corte afirma:(69)
» (…) De acuerdo con lo anotado, al paciente no le corresponde una posición eminentemente pasiva en la relación que establece con el médico, empero, no es posible, en asuntos tan delicados, adoptar una pauta de general seguimiento, pues de un lado, la enorme variedad de casos aconseja la adopción de soluciones concretas y conformes a la especificidad de cada situación y de otro, la propia Constitución protege la salud pública y a la vez preconiza la autonomía personal, correspondiéndole «a la interpretación judicial la búsqueda de un equilibrio entre intereses particulares y generales, de tal manera que ninguno de los dos sea subsumido o minimizado por el otro. Ni el ser humano debe convertirse en objeto de manipulación de la organización médica, ni ésta debe supeditar todos sus propósitos asistenciales, científicos y curativos a la opinión de los pacientes (…).»
Es clara la Corte al enfatizar el papel activo que tiene el usuario de los servicios de urgencias en cuanto a la atención de enfermedades catastróficas, ya que de la atención que le brinde el personal médico depende totalmente su recuperación y calidad de vida, asumiendo que el mínimo vital y el derecho a la salud en conexión con la vida es el elemento clave para suministrar forma adecuada y oportuna la prestación del servicio. Pero, el criterio del paciente, por obvias razones, no es el único que cuenta al momento de facilitar la atención requerida, ya que la opinión del médico tratante de la EPS es la que decide el tratamiento a seguir, el medicamento que se debe suministrar y si el caso en cuestión se trata de una urgencia o no. Sin la opinión del especialista en la salud es imposible que el derecho a la atención surja a la vida jurídica, este es un elemento obligatorio para la atención de este tipo de enfermedades.
Con relación a lo anterior, esto es, el papel del paciente y su derecho al mínimo vital en relación con el derecho a la salud, la Corte (70) dice:
» (…) El ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de enfermedades incurables y mortales afecta esos niveles, poniendo en peligro la propia subsistencia, no resulta válido pensar que el enfermo esté ineluctablemente abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, el paciente tiene derecho, mientras tanto, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la prolongación de la vida amenazada, si así lo desea (…).»
Desarrollando el punto anterior, la Corte continúa con la protección del derecho al mínimo vital, a la subsistencia del ser humano. Pero no una simple supervivencia que se limite a las funciones básicas del hombre. La vida se complementa con la dignidad, derecho sin el cual el diario vivir no tiene sentido alguna ya que las condiciones de vida serían de algún modo «insufribles». A esto apunta la Corte al referirse al tratamiento y atención de estas enfermedades y continúa diciendo:
» (…) En concordancia con lo anterior, la Sala estima pertinente subrayar que, con independencia de las polémicas desatadas alrededor de la fijación del momento de su iniciación y terminación, la vida humana, asumida como la existencia histórica de una persona, es un proceso que entraña cambios somáticos y psíquicos que definen las fases sucesivas que experimenta el sujeto viviente. Ese devenir en que consiste la vida impide concebirla apenas como una realidad estática, y favorece, en cambio, su entendimiento como un continuo dinámico sobre el que se funda el derecho a disfrutarla de principio a fin; de manera que, a más de la vida efectivamente transcurrida el hombre tiene derecho a que se le respeten y protejan las fases que le resten para completar su ciclo vital. En este sentido la Corte ha indicado que «no se puede ser titular de derechos sin la vida presente, pasada o futura (…)»
Es claro para esta entidad que el derecho del accionante al cual se refiere y que tiene que ver con la una enfermedad catastrófica o ruinosa mortal, debe ser desarrollado efectivamente a través de un tratamiento que sea concordante con la efectiva protección de su derecho a la dignidad humana, que «le permita desarrollar su vida en mejores condiciones o le prolongue el tiempo de su existencia; corresponde el deber correlativo de evitar toda conducta que le impida u obstruya el ejercicio y la satisfacción de ese derecho, pues la asistencia pretendida, se vincula causalmente con la preservación de bienes tutelados por la Constitución(71)».
SIDA y su tratamiento por parte de la Corte Constitucional
El SIDA o síndrome de inmunodeficiencia adquirida ha sido una de las enfermedades sobre las cuales más se ha tutelado el derecho a la salud en el país. Considerada como una enfermedad catastrófico o ruinosa, debido a la no posibilidad de curación, a los conocidos síntomas que presenta y el rechazo por gran parte de la población mundial, a pesar de las campañas de sensibilización sobre el tema, el SIDA es una de las enfermedades que requieren una gran parte del presupuesto destinado a la salud y que requiere no solo la atención inmediata por parte de los entes encargados sino que requiere una atención continua, debido a la gravedad del virus y porque las consecuencias de su desatención o demora en la prestación del servicio comprometen seriamente la vida, por lo que cada tratamiento o medicamento constituye una urgencia para el paciente que la requiere.
Respecto al alcance de esta enfermedad se puede decir que:
«(…) El sida hace parte de aquellas enfermedades que han dejado de ser patologías exclusivamente biológicas y se transforman en enfermedades culturales. Cuando este hecho acontece, aparecen las significaciones y las simbolizaciones paracientíficas de la enfermedad y comienza a ser percibida por los individuos como una representación imaginaria, que está configurada por las clasificaciones mentales colectivas, que definen los parámetros de lo moral, lo inmoral, lo verdadero, lo justo, lo terrible, lo religioso, lo obsceno, lo sagrado, lo profano, etc. El sida, entendido como una enfermedad cultural, produce múltiples metáforas políticas, psicológicas y sociológicas, que son las que generan y perpetúan la discriminación contra los infectados y los enfermos (…)»
(…) Como hemos visto, la discriminación hacia los infectados por el VIH y los enfermos de sida, motivada por el pánico patológico de los individuos sanos a ser contagiados, no es solamente el producto de la falta de educación ante la enfermedad biológica, sino las nefastas influencias de la enfermedad cultural, cuyas representaciones imaginarias han suplantado en la colectividad la simple existencia de una enfermedad, que no tiene por qué significar símbolos religiosos, políticos o morales. (…)(72)»
La Corte Constitucional en sus múltiples fallos acerca del tema, ha sido enfática al declarar que el SIDA es una enfermedad catastrófica que requiere la atención prioritaria por parte de las EPS que presten el servicio, ya que la comunidad que lo padece se encuentra en Estado de debilidad manifiesta y por mandato constitucional debe recibir atención integral, concediendo el amparo constitucional en los casos en los que se requiere su prestación. «El artículo 49 de la Constitución prescribió como principio rector del servicio público de salud, el de la universalidad, el cual no sólo busca ampliar la cobertura a grupos sociales que no se beneficiaban sino que también pretende garantizar la prestación eficiente de este servicio a todas las enfermedades y las dolencias que aquejan al ser humano (73)». Al respecto, se puede hacer claridad en lo dicho por la Corte en la sentencia T 271 de 1995 (antes mencionada), la cual, aunque no es la primera que habla sobre el tema, si deja muy claro el sentir de la Corte respecto a la conexión que tiene con el derecho a la salud y la vida:
» (…) Como quedó consignado en otro aparte de esta providencia, la infección con el Virus de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que el virus ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier afección que, finalmente, causa la muerte. No se precisa recurrir a más argumentos para concluir que el peticionario de la presente acción de tutela efectivamente encuentra amenazado su derecho a la vida a consecuencia de una enfermedad incurable y mortal y que es evidente el progresivo desmejoramiento de su salud; En circunstancias como las anotadas, la vinculación entre el derecho a la vida y el derecho a la salud se aprecia con absoluta claridad, ya que la presencia de una patología semejante, además de conducir a la muerte, desmejora la calidad de la vida durante el tiempo al que todavía pueda aspirarse. Se torna patente, entonces, la necesidad de proceder al tratamiento pertinente encaminado a atacar las manifestaciones de la enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando de conservar, en lo posible, las posibilidades que faciliten al enfermo desenvolver la propia personalidad dentro del medio social. Hallándose constatado que el actor padece una enfermedad que en forma directa afecta su vida y las condiciones en que la desarrolla, no vacila en afirmar que la protección que los derechos a la vida y a la salud reclaman, si bien no involucra una obligación de resultado, incluye en este evento, la facultad de agotar todas las posibilidades enderezadas a conservar la existencia vital en la plenitud que le es inherente».
Es evidente entonces que para la Corte, el tratamiento preferencial hacia los enfermos de SIDA claramente está relacionado con la protección de la vida misma y que el derecho a la salud deja de convertirse en un derecho de carácter prestacional para pasar a ser uno fundamental y que deben agotarse todas las opciones encaminadas al restablecimiento del enfermo, su recuperación y mantenimiento.
Y continúa diciendo:
» (…) Así pues, la menguada situación en que se hallan los afectados por el VIH/SIDA no se origina únicamente en el padecimiento corporal y psíquico que una enfermedad incurable y mortal entraña, puesto que a esa desafortunada circunstancia se suma la condición minoritaria de los afectados, las más de las veces pertenecientes a sectores desfavorecidos y marginados; el menosprecio social y la consiguiente estigmatización que soportan, como resultado de incidencias culturales negativas, fundadas, primordialmente, en el temor que la infección despierta. Todos estos, son suficientes motivos de persuasión acerca de la necesidad de acometer acciones eficaces que contrarresten la reacción desfavorable y persigan la igualdad real y efectiva, en favor de un grupo de la población discriminado y marginado.
El suministro de la integridad del tratamiento prescrito al actor, constituye, desde este punto de vista, una especial medida de protección; más aún, fuera de lo anterior y también en garantía del derecho a la igualdad, evita una discriminación inadmisible ya que, estando la droga que le fue formulada aprobada por el Ministerio de Salud y a disposición del público, negarla al peticionario, que carece de recursos económicos para proveerse de ella, significa privilegiar la situación del sujeto capaz de adquirirla, quien estaría en mejores posibilidades de defender sus derechos, los mismos que vería vulnerados un afiliado al Instituto de Seguros Sociales que, enfrentando idéntico problema, no podría disponer del tratamiento completo (…).»
Para la Corte se encuentra muy claro que, cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se dé, en su totalidad, el tratamiento que el médico señale al paciente afectado por el SIDA.
Referente a esto debe tenerse en cuenta que los medicamentos señalados por el médico tratante, deben ser los esenciales, con presentación genérica a menos que solo existan los de marca registrada. A lo anterior hay que agregar que la cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente.
De lo anterior se deduce que la protección de los enfermos de SIDA tiene que ser integral, debido a sus condiciones de debilidad manifiesta y la gravedad de la enfermedad. Pero, hay que tener en cuenta, y mucho más en el régimen contributivo que es sobre el cual se basa la monografía, que legalmente el suministro de tratamientos para las enfermedades catastróficas tiene que tener en cuenta unos períodos mínimos de cotización. Esto puede llegar a generar contradicciones con la atención inmediata en este tipo de casos y el cumplimiento de unos requisitos legales para su atención. Al respecto la Corte se ha pronunciado de la siguiente manera específicamente con relación a los enfermos de SIDA (74):
“(…) De lo anteriormente expuesto surge un interrogante ¿un enfermo de SIDA que está afiliado al Plan obligatorio de salud y que no cuenta con 100 semanas de cotización no puede ser atendido por su EPS? Luego de una interpretación sistemática de la Constitución y, en razón a que el derecho a la salud es fundamental por conexidad al derecho a la vida, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido varias reglas que en esta oportunidad se reiteran, a saber: (…) Un enfermo de SIDA que está afiliado a una EPS y que no ha cotizado las 100 semanas, puede ser atendido si sufraga el porcentaje correspondiente a las semanas que aún no ha cotizado.
En segundo lugar, si los medicamentos o el tratamiento se requieren en forma urgente para proteger la vida del paciente y éste no tiene los recursos económicos para pagar, ni siquiera parcialmente los medicamentos recetados, «son las empresas promotoras de salud las que deben asumir los costos de los tratamientos excluidos o sometidos a períodos mínimos de cotización y, posteriormente, les guarda el derecho a repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud».
Por consiguiente, la EPS no puede exonerarse de la obligación de suministrar los medicamentos a un enfermo que padece SIDA por el sólo hecho de no cumplir con el mínimo de semanas cotizadas, como quiera que si se cumplen con las condiciones expuestas en las normas y en la jurisprudencia que se refiere al tema, la EPS deberá suministrarla y, si fuere el caso, la empresa podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (…).»
La Corte Constitucional ha precisado por vía de tutela en numerosas oportunidades que los afiliados que deban ser tratados por causa de una enfermedad catastrófica, sin tener los recursos necesarios para pagar el porcentaje que les corresponde, tienen el derecho de que las entidades los atiendan. Los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad promotora de salud y esta tendrá acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no debía sufragar.
Esto por cuanto la ley establece que el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud lo es al sistema y no a una determinada EPS, por consiguiente lo que se refiere a sus cotizaciones al sistema se rige por el mismo principio. En el caso del SIDA, catalogada como una enfermedad ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento que el usuario le puede exigir a la EPS está supeditado a las 26 semanas mínimas de cotización. Sin embargo, el enfermo de SIDA no queda desprotegido porque tiene 3 alternativas:
a) Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938 de 1994, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado.
b) Se puede acoger al mencionado parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938 de 1994 y pagar lo que le hace falta con respecto a las semanas cotizadas.
c) Podrá exigirle directamente al Estado el plan de atención básico.
Enfermos de Cáncer, insuficiencia renal y demás enfermedades catastróficas
Según el acuerdo 8 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en su artículo 20, se aprueba como tratamientos de alto costo el tratamiento con quimioterapia o radioterapia para cáncer. Esto incluye los estudios para diagnóstico inicial, confirmación diagnóstica y los de complementación diagnóstica y de control; el tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización de la complejidad necesaria, la quimioterapia, la radioterapia, el control y tratamiento médico posterior, y el manejo del dolor del paciente terminal. Igualmente este acuerdo establece los tratamientos y medicamentos para la insuficiencia renal crónica y otras enfermedad catastróficas y de alto costo.
Las acciones de tutela interpuestas relacionadas con estas enfermedades son tan numerosas como las del SIDA. Un número considerable de reclamos se presenta por la negación de prestación del servicio por las mismas razones expuestas en los anteriores puntos (semanas de cotización, exclusión del POS, entre otras). Estas enfermedades en todas sus manifestaciones son extremadamente graves y su tratamiento en ningún caso puede ser interrumpido debido a la posibilidad de diseminación de la enfermedad y la imposibilidad de curación sino se llega a tratar a tiempo.
Es por esto que la Corte en múltiples fallos, ha protegido el derecho de los enfermos de cáncer y otras enfermedades, al igual que los de SIDA, bajo los mismos presupuestos antes explicados. Sin embargo, es importante destacar algunos aspectos que hacen referencia específica a este punto:
«(…) El Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993, acogiendo los mandatos de su artículo 164, determinó que los tratamientos correspondientes a las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV, como el cáncer, corren por cuenta de la EPS respectiva, siempre y cuando el usuario haya completado, como mínimo cien semanas de cotización al sistema de las cuales veintiséis deberán haberse hecho en el último año.
Sin embargo, en reiterada jurisprudencia esta corporación ha sostenido que la aplicación sin contemplaciones de las normas mencionadas, vulnera el derecho constitucional a la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1. La falta de tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2. Ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3. El interesado no pueda cubrir el porcentaje que la EPS se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4. El tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.
Las anteriores condiciones se encuentran satisfechas a cabalidad en el presente asunto, en vista de que, sin duda alguna, la falta de tratamiento del cáncer conduce a quien lo padece a la muerte. (…)(75)».
» (…) A pesar de lo anterior, en una situación similar relativa a un menor con cáncer que requería tratamiento pero no se conocía el tipo de cáncer que padecía ni el tratamiento que se le estaba suministrando y, además, se presentaban inconsistencias en los datos de la afiliación de la persona que demandaba el tratamiento médico, esta Corporación concluyó lo siguiente: «Aunque no obra en el expediente qué clase de cáncer padece el menor, ni el tratamiento que se le ha seguido, el asunto amerita señalar que el tratamiento por ninguna razón puede ser interrumpido. Este debe brindársele, bien sea por el ISS directamente, o por las entidades prestadoras de salud con las que tenga el Estado contrato, pero, sin que ningún asunto administrativo o económico, pueda interferir en la continuación integral del tratamiento (exámenes, controles oportunos, medicamentos, etc. (…)»(76).
Para concluir, resulta claro que la Corte expone los mismos argumentos para la prestación del servicio tanto para el SIDA, el cáncer y demás enfermedades de alto costo y lo hace extensivo para todas las enfermedades consideradas catastróficas o ruinosas, protegiendo en la mayoría de los casos, al accionante que encuentra vulnerado su derecho.
2. 3. 4 CRITERIOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DESDE 1992 HASTA EL 2006
La siguiente es la posición de la Corte Constitucional Colombiana año por año, desde 1992 hasta 2006 referente a los temas más importantes que se han venido tratando sobre urgencias en el régimen contributivo. Como en los anteriores puntos se venía explicando el tratamiento dado por la Corte al tema de urgencias en el régimen contributivo, lo que se hará a continuación es una breve reseña de la posición de la Corte y no se extenderá a explicar tema por tema ya que, como se dijo anteriormente, fue abarcado en su totalidad. El punto más importante es el cuadro informativo que contiene todas las sentencias estudiadas y sobre las cuales se sacó la información para este y los demás puntos de la monografía:
Año 1992
En este año se encuentran pocas sentencias referentes al tema de urgencias debido a que la tutela era un mecanismo nuevo y poco conocido por los pacientes que veían afectados sus derechos. En este caso la jurisprudencia de la Corte enunciaba los derechos fundamentales violados y su conexidad con el derecho a la salud, fundamentado la decisión bajo este argumento. Las tutelas interpuestas fueron principalmente para el suministro de tratamientos.
Año 1993
En 1993 la Corte, en su sentencia T 111 de 1993, sienta su posición sobre la atención inicial de urgencias diciendo que debe ser para todos, afiliados y no afiliados al sistema, en todas las instituciones que presten servicios de salud sin tener que firmar ningún recibo para su atención. Los requisitos para la atención inicial de urgencias se encuentran explicados con mayor amplitud en el capítulo «Requisitos generales para la atención de urgencias». Por otra parte en la sentencia T – 200 La Corte dijo sobre los niños afiliados con pronóstico desfavorable de curación que no se les brindaba protección después del primer año de vida por cuestiones legales porque podían acudir a instituciones de beneficencia para cubrir sus necesidades.
Año 1994
En este año empieza a verse un leve incremento de las tutelas por casos de emergencias y sobre todo por la negación de procedimientos por encontrarse por fuera del POS, pero en general la posición de la Corte continúa siendo la misma en cuanto a conceder las tutelas a favor de los accionantes e inaplicando los decretos reglamentarios de la nueva Ley 100 en cuanto al tema de exclusiones por casos de urgencias en enfermedades de alto costo. El incremento se presenta por la vigencia de una nueva ley de salud que ponía en competencia al Seguro Social con otras entidades privadas que prestaban ese servicio.
Años 1995 y 1996
Son importantes estos dos años ya que la Corte deja muy clara su posición acerca del alcance del derecho de los pacientes con enfermedades catastróficas y ruinosas y enfermedades de alto costo, asumiendo que, en todos los casos que necesiten de un medicamento o un procedimiento de forma urgente y sea negado porque se encuentre excluido del POS debe inaplicarse la norma correspondiente y suministrar el tratamiento. Esto no debe ser una excusa de tipo económico por parte de las EPS ya que pueden repetir contra el FOSYGA. También se empieza a delinear los parámetros para la atención de los pacientes en el caso de incumplimiento en los aportes patronales.
Es también importante la sentencia T 271 de 1995 ya que se les da un tratamiento preferencial a los enfermos de SIDA, siendo el suministro de la integridad del tratamiento una especial medida de protección en garantía del derecho a la igualdad. Se sienta el precedente entonces que el tratamiento para este tipo de enfermos no debe ser solo curativo, sino también paliativo.
Sobre los niños afiliados con pronóstico desfavorable de curación se presenta un cambio importante, al brindar protección después del primer año de vida.
1997 y 1998
A partir de estos años la Corte reafirma su posición de conceder los amparos de tutela por tratamientos y medicamentos necesitados con urgencia en enfermedades de alto costo y catastróficas. En 1997 se deja sentado que los periodos mínimos de cotización no pueden ser un impedimento para los que no cuenten con los recursos necesarios para aportar el porcentaje que por ley les corresponde cuando requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada catastrófica o ruinosa, siempre y cuando que la falta del medicamento o tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, amenace o vulnere los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (SU 111 de 1997); cuando se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituidos por otro no sometido a semanas mínimas de cotización, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; Cuando el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante (SU 480 de 1997). La repetición se hace al FOSYGA.
Estos años también fueron importantes ya que la Corte dejo claro que la mora en los aportes patronales no era excusa por parte de las EPS para dejar de prestar la atención en los casos anteriormente mencionados. La repetición se debe hacer contra el empleador.
Año 1999
El aumento del número de tutelas es considerable, mucho más de las interpuestas por falta de atención por semanas de cotización y negación de tratamientos. Se hace énfasis en el tratamiento de enfermedades como el SIDA, el cáncer, la insuficiencia renal, entre otras, pero el planteamiento y su posición sigue siendo la misma.
Años 2000 a 2006
La Corte Constitucional deja muy clara su posición acerca de los temas de urgencias en enfermedades de alto costo, catastróficas o ruinosas, semanas de cotización, mora en los aportes patronales, enfermos de SIDA, exclusión de medicamentos y procedimientos del POS y atención inicial de urgencias. No cambia su posición con respecto a los otros años y en la mayoría de los casos (se podría decir que en todos), concede el amparo solicitado.
En el archivo adjunto que se encuentra en el CD, se presentará el cuadro informativo de las sentencias estudiadas.
2. 3. 5 ANÁLISIS COMPARATIVO
Complementando el anterior punto, se analizará el incremento de las acciones de tutela con respecto al derecho de la salud en conexidad con derechos fundamentales y concretamente con las urgencias en el régimen contributivo. Además se tendrá en cuenta algunos cambios en la jurisprudencia frente a temas específicos y la opinión de la Corte sobre cada tema pero de manera general, ya que en el punto «existencia del precedente judicial en torno al tema de urgencias» ampliaremos más el asunto acerca de la posición de la Corte frente al tema.
Para empezar, se utilizará un análisis estadístico (77) realizado por Alba Lucía Vélez, docente de la Universidad de Caldas para la revista Colombia Médica en el año 2005 que comprende las acciones de tutela instauradas desde el año 1992 hasta el 2004 haciendo énfasis en las que tienen que ver con el derecho a la salud, además de los cobros hechos al FOSYGA por las EPS, esto con el fin de dar una introducción y un panorama amplio sobre el tema:
«Las estadísticas sobre las tutelas instauradas arrojan lo siguiente. Para el año 2000, tras nueve años de entrar en vigencia la nueva Carta Política las cifras demuestran lo siguiente:
De los expedientes que llegaron a la Corte Constitucional en el año 2000 para su revisión, 18.9% de los mismos se referían a tutelas de salud. En igual sentido se encuentra que en 1993 hubo un total de 20.181 tutelas. Éstas fueron presentadas más que todo por aspirantes a la jubilación de la Caja Nacional de Previsión. En 1994 se presentaron 26.715 tutelas, también de aspirantes a jubilación, porque el año anterior se había sentado el precedente de que éste era el mecanismo para su defensa. En 1995 hubo 29.950 tutelas, dentro de las cuales comienzan a presentarse tutelas por cuestiones de salud debido a la aparición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios de 1994, y por consiguiente la entrada del Instituto de Seguro Social (ISS) a competir con las empresas promotoras de salud (EPS). En 1996 se presentaron 31.248 casos de acciones de tutela, con las cuales aumentan los procesos correspondientes a tutelas por salud. En este año se desarrolla la jurisprudencia garantista de la Corte Constitucional. En 1997 se presentaron 33.663 expedientes sobre todo por salud y pensiones. En 1998 hubo 38.248 casos, dentro de los cuales aún se presentan numerosas tutelas por salud. En 1999 el número de tutelas crece de tal manera que entre este año y el 2001 van a presentarse más tutelas de las que se presentaron en los siete años anteriores.
Analizadas las estadísticas entre los años 2000-2002 se observa lo siguiente:
A lo largo de estos años se va a producir un aumento vertiginoso de las acciones de tutela y en especial en materia de salud. En 1999, de las 86.324 tutelas interpuestas en todo el país 24.6% (21.313) fueron de salud. En el año 2000 el número de tutelas aumentó a 131.765 y 18.9% (24.913) fueron de salud. En el año 2001 el número de tutelas aumentó muy poco, 133.273, pero el porcentaje de tutelas en salud sí aumentó, pues pasó a ser 25.6% (34.226). En el año 2002 la tendencia continuó aumentando levemente. Para diciembre de 2002 se habían presentado 140.095 tutelas de las cuales tan sólo 25% (35.072) eran de salud. Al finalizar el año se presentaron un total de 143.888 tutelas en todo el país de la cuales 42.756 (29.7%) fueron de salud. Sobre el tema se expresaba también: 58% de las tutelas que se instauran en el país, son contra la seguridad social.
En 2004 se han instaurado 9.630 tutelas sólo contra CAJANAL. Por el lado del ISS las cifras datan de 2003, cuando se instauraron 22.888 tutelas.
Según datos obtenidos de un estudio correspondiente a los años 2002 y 2003 realizado por el Ministerio de Protección Social (MPS) en el cual se calculó la frecuencia y el valor de los recobros según aseguradora, diagnósticos, tipo de insumo, porcentaje de glosa y valor per cápita recobrado se encontró en el 2002 se presentaron recobros ante el MPS por valor de 64 mil millones de pesos (medicamentos NO-POS y tutelas), descontando una glosa entre 17% y 22%. Para el 2003 se estimó un valor de recobro 0.75 veces mayor. Entre los diagnósticos con mayor valor por medicamentos no incluidos en el POS, es decir NO-POS están el cáncer, la esclerosis, VIH, insuficiencia renal crónica (IRC) y alteraciones del crecimiento, con valor promedio por persona de 841 mil pesos, y en tutelas son VIH, cáncer, enfermedad Gaucher, coronariopatías, hipoacusia e IRC, con un valor promedio de 3’633.000 y mediana de 898 mil pesos. En algunas enfermedades, son sólo unos pocos medicamentos los responsables de los recobros. En tutelas, 69.2% es por medicamentos no incluidos en el POS (MNOPOS), 16% con cargo a procedimientos (NOPOS) y 14.7% por períodos de carencia».
Como se pudo observar en las estadísticas presentadas y en el análisis de las sentencias año por año, el aumento de las tutelas por casos de urgencias médicas en el régimen contributivo ha sido enorme. Comparando los casos analizados que llegaron a la Corte Constitucional, en 1992 solo se registraron dos casos con respecto a este tema, mientras que en el año 2000, por ejemplo, se presentaron más de 70 y solo contando el régimen contributivo, lo que excluye problemas con ARS, medicina prepagada y regímenes de excepción, los cuales no estamos tratando en el desarrollo de este trabajo.
Enfermedades de alto costo, catastróficas o ruinosas
Excluyendo al SIDA y al cáncer, se podría decir que más del 60% de los casos de tutela estudiados se enmarcan dentro de este tema. En todos los años existe igual proporción, principalmente por enfermedades como insuficiencia renal, parálisis cerebral, las asociadas con el corazón y muy pocas de tipo psiquiátrico o genético. También se puede decir que en el 90% de los casos aproximadamente los fallos fueron a favor del accionante.
Semanas de cotización
En los primeros años analizados las tutelas interpuestas no se referían a este tema sino a exclusiones del POS. A partir de 1997 el incremento por negación de procedimientos y medicamentos por falta de semanas cotizadas es notable y la Corte, como se dijo anteriormente, sentó el precedente para conceder el amparo a los pacientes con escasos recursos que no puedan sufragar el resto de semanas que hace falta para cotizar.
Desde 1997 hasta el 2001, la mayor parte de las tutelas analizadas tiene que ver con las semanas de cotización y la negación de las EPS amparados en la normatividad. La Corte no cambia de posición al respecto durante todo este periodo y concede el amparo a los accionantes. Solo en muy pocos casos se niega la protección por falta de pruebas aportadas o por carencia de objeto (casi siempre por muerte del paciente o en otras ocasiones por suministro del tratamiento). De 2002 a 2006 también es considerable el número de tutelas por semanas de cotización, pero no es tan creciente como en el anterior periodo.
Exclusión de medicamentos y procedimientos del POS
Aunque la mayor parte de los casos se da por falta de semanas de cotización, la exclusión de medicamentos y procedimientos, sobre todo en los exámenes de carga viral para los enfermos de VIH (sobre todo desde el año 2001 en adelante), también se encuentra presente durante todos los años analizados y en todos la mayoría de los casos también existe una respuesta favorable por parte de la Corte, reiterando su jurisprudencia en todos los casos analizados. A partir del año 2002 se incrementa el número de tutelas por exclusión de medicamentos, siendo esta la causa por la que más se niega el servicio.
SIDA y cáncer
Estas son las dos enfermedades catastróficas y ruinosas que mayor número de tutelas tienen para el suministro de tratamientos y medicamentos, ya sea por exclusión del POS, falta de semanas de cotización o negligencia de la entidad para brindar el tratamiento. Desde que la Corte en 1995 dejó sentado que los enfermos de SIDA se encontraban en estado de debilidad manifiesta y que por eso recibían protección especial, y que dejó claro el tratamiento que se les debía dar a los enfermos de cáncer cuando sus derecho a la vida se veía en peligro alrededor del mismo año, las tutelas han ido en aumento, sobre todo en cuanto al SIDA (2001 en adelante), siendo igual la posición de la Corte en conceder el amparo, menos en un porcentaje mínimo de casos por capacidad económica del usuario, falta de material probatorio o carencia de objeto.
Mora en los aportes patronales
En los casos estudiados no representa un gran porcentaje, pero la Corte es clara en conceder en todos los casos la protección al trabajador y ordenar la repetición en contra del empleador por parte de las EPS. Siempre se ordena continuar con el procedimiento o la entrega del medicamento. Solo en un caso aislado la Corte no concede la protección porque el trabajador no tenía afiliación alguna y no se encontraba cotizando en ese momento.
Niños menores de un año con pronóstico no favorable de curación
En los casos de enfermedades en niños con más de un año de edad y con pronóstico no favorable de curación, la Corte, en un principio, en la sentencia de tutela 200 de 1993 dijo que no se les brindaba protección después del primer año de vida por cuestiones legales y podían acudir a instituciones de beneficencia para cubrir sus necesidades. En cambio, en la sentencia T – 020 de 1995 la Corte cambió y dijo que el término curación, contemplaba algo mucho más amplio y significaba no solo el pronóstico de curación total, sino que abarcaba también la dignidad, por lo que estos niños si tienen derecho a continuar con su tratamiento y no tienen que acudir a la beneficencia para su atención. A partir de 1995 y de esta sentencia, se da el mismo tratamiento a cada caso concediendo el amparo solicitado. Luego de 1996 no se presentan más casos relacionados con este tema.
