Las Instituciones prestadoras de salud tienen estas responsabilidades adicionales:
- Identificar la causa de la urgencia y cuando se trate de accidente de trabajo o enfermedad profesional: accidente de tránsito; acciones terroristas; catástrofes naturales, a fin de garantizar los soportes necesarios para los respectivos reembolsos.
- Identificar si quien recibe la atención se trata de un paciente afiliado al régimen contributivo, al régimen subsidiado, o se trata de una persona vinculada, así como el municipio y departamento habitual de residencia, a fin de conocer la entidad responsable del pago de los servicios prestados.
- Calificar en primera instancia el origen del accidente de trabajo o enfermedad profesional del paciente que atienda en urgencias, en los términos establecidos por el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994.
- La institución prestadora de servicios de salud que atienda una urgencia por accidente de trabajo o enfermedad profesional, deberá informar dentro de los dos días hábiles siguientes a la ocurrencia del accidente de trabajo o a la primera calificación de la enfermedad profesional a la Entidad Promotora de Salud y a la Entidad Administradora de Riesgos profesionales a las cuales se encuentra afiliado el paciente (inciso 4 art. 6 Decreto 1295 de 1994).
- Informar a la respectiva entidad Promotora de Salud, o a la Entidad Administradora del Régimen Subsidiado el ingreso de su afiliado o afiliados, dentro de las doce (12) horas hábiles siguientes a la solicitud del servicio so pena del no pago respectivo. Se exceptúan los casos en que por fuerza mayor no se pueda dar el aviso respectivo. (Artículo 10 Res 5162 de 1994 del Ministerio de Salud). Para el caso, se consideran como circunstancias de fuerza mayor entre otras: la imposibilidad de la Institución prestadora de obtener la información del paciente o de sus familiares acerca de la Entidad a la cual se encuentra afiliado; la imposibilidad de comunicarse telefónicamente con la entidad a la cual se encuentre afiliado el paciente.
- Informar, dentro de las 12 horas hábiles siguientes a la solicitud del servicio- a la respectiva Dirección de Salud el ingreso de pacientes vinculados, y de pacientes con capacidad de pago que no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
- Informar a la respectivos Municipios los casos de atención inicial de urgencias y atención de urgencias de personas vinculadas, a efectos de que éste las afilie al Régimen Subsidiado.
Posición de la Corte Constitucional
La sentencia C 408 de 1994 habla sobre el tema:
» (…)Según el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, dispone, en desarrollo de una amplia cobertura de ciertos servicios de salud, la obligación en todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, de suministrar la atención inicial de urgencias, a todas las personas independientemente de su capacidad de pago. El artículo 49 de la Constitución política por su parte, dispone sobre el cubrimiento de la salud una facultad en favor de la ley para establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y para determinar los aportes a su cargo, en los términos y condiciones que preceptúe y señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria (…)».
Finalmente la sentencia T – 111 de 1993 es clara en afirmar que:
«(…) Todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud, sean públicas o privadas y tengan o no celebrado contrato de asistencia con entidades de previsión social, están obligadas a prestar atención inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes y sin condicionar ese servicio a pagos previos ni al cumplimiento de los contratos que eventualmente tengan celebrados con el Estado en materia de seguridad social. Esa obligación es genérica, perentoria e inexcusable, de tal manera que, en el caso de probarse la negativa o renuencia de cualquier institución a cumplirla, se configura grave responsabilidad en su cabeza por atentar contra la vida y la integridad de las personas no atendidas y, claro está, son aplicables no solamente las sanciones que prevé el artículo 49 de la Ley 10 de 1990 sino las penales del caso si se produjesen situaciones susceptibles de ello a la luz de la normatividad correspondiente(…)».
A modo de conclusión en este punto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema no es muy amplia, ya que no existen sentencias, al menos en cuanto al régimen contributivo se trata, que hablen del asunto. Pero, eso no es un impedimento para establecer que la opinión de esta Corporación es clara (principalmente en la sentencia anteriormente referenciada) y enfática al determinar que este servicio en NINGÚN momento puede ser negado, sea o no afiliado al sistema la persona que lo solicita. Igualmente no se pueden aducir, por parte de las IPS o cualquier entidad que ofrezca servicios de salud del orden privado o estatal, razones de tipo económico como incumplimiento de contratos o mora en el pago por parte de las EPS ni exigir copagos o la firma de pagarés a los usuarios como condición en la prestación del servicio. La atención debe ser integral e inmediata y cubrir las necesidades prioritarias del que lo requiere, sin importar las condiciones económicas de este.
A partir de estos pronunciamientos, las tutelas interpuestas por atención inicial de urgencias son mínimas (aclarando nuevamente que solo se estudiaron las referentes al régimen contributivo), lo que significa un gran avance en torno a la atención de los pacientes que solicitan el servicio y la concientización de las instituciones que prestan los servicios de salud acerca del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la dignidad y la integridad personal. Cabe también aclarar que faltaría por estudiar las demandas que llegan a la jurisdicción ordinaria por la no prestación del servicio de atención inicial y que conllevan en muchos de los casos a la muerte del paciente o a un perjuicio irremediable. Solo en la medida en que se haga un análisis del asunto se determinará el alcance social de los pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca del tema.
2.3.2 TRATAMIENTO DE URGENCIAS EN ENFERMEDADES DE ALTO COSTO
En este punto se abordará lo establecido por la Corte Constitucional ya que el eje central de este escrito es el análisis jurisprudencial que se hace frente al tema de atención de urgencias, que en este caso es para enfermedades de alto costo en el régimen contributivo, lo cual abarcará el relato de distintos casos particulares que se refieren al tema, las condiciones bajo las cuales puede ser atendida este tipo de situaciones y en general, todo lo que se encuentra relacionado y reglamentado sobre el tema, más específicamente en lo relacionado con el suministro de medicamentos y tratamientos, dejando a un lado enfermedades como el SIDA y el cáncer que serán analizadas en el siguiente punto de la monografía. Para esto se van a hacer diferentes anotaciones sobre lo comentado por la Corte, tratando de dividir punto por punto para su mayor comprensión, no sin antes dar una introducción general sobre el tema.
Cuando se habla de atención de urgencias médicas inmediatamente se piensa en la atención inicial de urgencias, en el peligro de muerte inminente y la atención hospitalaria inmediata, pero muy pocas veces se piensa que la negación de un tratamiento o medicina previamente formulados pueden constituir una verdadera emergencia cuando se trata de enfermedades que por sus características requieren de una atención inmediata o de lo contrario, el derecho a la vida puede verse afectado.
Para que se entienda como una urgencia en estos casos, es necesario que haya certeza sobre el quebrantamiento de derechos fundamentales por la violación o amenaza del derecho a la salud. En estos casos no debe entenderse que solo es procedente cuando se está al borde de la muerte o cuando se está en peligro inminente de perder un miembro o de alteración grave e irreversible de una función. Estima la Corte (51)» (…) que pretender tal cosa sería negar por completo el objetivo médico, que consiste en la recuperación u obtención de la salud, esto último cuando aquélla jamás se ha tenido; y no solamente el objetivo médico, sino también una de las funciones primordiales de la medicina y del sistema de salud colombiano en general, cual es la de prevenir las enfermedades y, ante todo, la muerte (…)».
En esta providencia la Corte afirma:
«(…) no se trata solamente de poder recomendar al usuario hacer uso de los servicios de urgencias cuando se encuentre en «una crisis aguda», lo cual constituye indudablemente un atentado contra la posibilidad de prevenir ese lamentable estado, sino de otorgar citas médicas atendiendo a criterios de evaluación del estado de gravedad o de debilidad de los pacientes y a la posibilidad de agravación de los mismos. Así, no sería raro y menos inconstitucional que los enfermos más graves, aunque hubiesen solicitado atención con posterioridad, fuesen valorados antes que los demás, sin necesidad de que lleguen al filo de la muerte para, no poder, sino tener que entrar por urgencias (…)»
(…) Ahora bien, a juicio de la Corte, la demora en la práctica de los exámenes prequirúrgicos y la cirugía al demandante lo ubica en una situación que le impide desarrollarse como una persona digna y, como los derechos a la vida, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, entre otras acepciones, implican en un Estado social de derecho, la negación de seudopersonas o subpersonas que puedan vivir sin la posibilidad que otras tienen de desarrollarse plenamente en la sociedad y, peor aún, por simples razones económicas (…).»
La Corte en múltiples ocasiones ha señalado que si bien la seguridad social en salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, en ciertos casos como las urgencias médicas es susceptible de amparo por parte del juez de tutela. Así ocurre, cuando la suspensión de un tratamiento médico o la negación del suministro de una medicina afecte o pueda afectar los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad humana.
Derechos básicos en el tratamiento de urgencias en enfermedades de alto costo
a) Derecho al diagnóstico (52): «Vulneran el derecho a la salud en conexidad con la vida digna aquellas situaciones donde la negligencia administrativa impide la realización de exámenes indispensables para establecer si un paciente padece enfermedades que puedan poner en peligro su vida. Debido a un sangrado en los oídos, una señora fue remitida por el Seguro Social a un otorrinolaringólogo, pero sólo fue atendida seis meses después. Pasados diecisiete meses, no se habían practicado los exámenes ordenados por el especialista. Frente a este caso, la Corte Constitucional consideró que la orden del Seguro, donde se exigía la realización de los exámenes, era insuficiente para superar la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. Concretamente expresó lo siguiente:
«El derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen(53)»
La Corte Constitucional ha precisado que en aquellos casos donde la falta de diagnóstico genera una mayor complicación para la situación del paciente, ello implica una violación del derecho a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal. En este sentido, es imposible amparar estos derechos si se ignoran, al resolver sobre el tratamiento a seguir, las características presentes, técnicamente establecidas, del estado general o parcial del paciente. De allí que la entidad de seguridad social no puede descargar en los pacientes las razones de su incumplimiento, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas que se deriven de los daños sufridos por éstos, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que padezcan. Lo que es importante tener claro es que tal responsabilidad no se agota en la existencia de órdenes internas dirigidas a la práctica de los exámenes. Lo que restablece los derechos fundamentales afectados es la práctica inmediata e íntegra de los exámenes ordenados.
La falta de diagnóstico impide la realización de un tratamiento. A su vez, un diagnóstico equivocado genera un tratamiento indebido. El derecho al diagnóstico es el primer paso a seguir para garantizar la asistencia sanitaria. El tratamiento constituye la siguiente etapa».
b) Derecho al tratamiento y suministro de medicamentos: En casos donde surja una conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad, debe inaplicarse, bajo ciertos requisitos, la reglamentación sobre la exclusión de ciertas actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Frente a similar conexidad de derechos, debe inaplicarse la exigencia legal de alcanzar unas semanas mínimas de cotización. En este aparte se hablará ampliamente, según la opinión de la Corte, sobre la negación del tratamiento y medicamentos por parte de las EPS, tanto por la falta de períodos de cotización, mora en los aportes patronales, exclusión del POS y otras situaciones que ameriten su evaluación.
El deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y se vuelve nulo si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el médico. La salud es en estos casos un derecho conexo con la vida que impone, «una función activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance (54)”. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: «Siempre que la vida humana se vea afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza inminente y grave el Estado Social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho (55)». Corresponde, entonces, al Estado aportar los medios adecuados y a su alcance para dar el tratamiento prescrito.
Semanas de cotización
Una de las discusiones que con mayor frecuencia se presentan entre las EPS, los cotizantes y los tribunales que deciden las tutelas, es el derecho que tienen los pacientes con enfermedades de alto costo cuando no se cumple el requisito legal de las semanas de cotización para el suministro de tratamientos y medicamentos y el usuario no tiene la capacidad económica para sufragar el dinero que falta. Según el artículo 14 literal h de la ley 1122 de 2007 «No habrá períodos mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo. A los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el Régimen Subsidiado o en cualquier EPS del Régimen Contributivo, para efectos de los cálculos de los períodos de carencia». Antes del 2007 la discusión se centraba en torno a las 100 semanas de cotización que exigía la ley, por lo que en un gran porcentaje de las tutelas interpuestas por enfermedades de alto costo, las EPS tenían como argumento la negación del servicio por carecer de estos periodos mínimos.
La Corte tiene muy claro, y en todos sus fallos se evidencia, que el derecho a la salud de los pacientes es primero cuando se encuentra en conexidad con la vida, y que la demora de las EPS al suministrar el servicio no es más que una flagrante violación de estos derechos. Al respecto la Corte se pronuncia:
» (…) En estos casos la Corte Constitucional, reconociendo la prevalencia de los derechos a la vida y a la salud y buscando que los enunciados normativos consagrados en la Carta tengan aplicación en situaciones límite, ha puesto de presente varias tesis que permiten ponderar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de los pacientes que no ha cumplido con la cotización mínima, respetando las necesidades del Sistema de Salud y las específicas responsabilidades económicas de las E.P.S(56)».
Tanto la ley como sus decretos reglamentarios establecieron una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones. En este último aspecto se señalaron periodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud cuando se trate de las enfermedades de alto costo. Para la Corte es claro que se debe continuar con la prestación del servicio a pesar de los límites a veces fijados por el POS a los afiliados, siempre y cuando se cumplan los siguientes parámetros:
- «(…) En casos de urgencia o gravedad comprobadas, ya que no existe norma legal que ampare la negativa de prestar el servicio a los afiliados que no cumplan con los períodos mínimos de cotización y que no cuenten con los recursos necesarios para aportar el porcentaje que por ley les corresponde cuando requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada catastrófica o ruinosa (…)»(57).
- «(…) Cuando la falta del medicamento o tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, amenace o vulnere los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (…)»(58)
- » (…) Cuando se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituidos por otro no sometido a semanas mínimas de cotización, o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
- Cuando el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante (…)»(59).
Estos requisitos deben cumplirse en su totalidad y no de manera parcial, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran derechos fundamentales. Insiste la Corte (60):
«(…) Otro aspecto esbozado anteriormente y que no es contradictorio al de las semanas cotizadas, es el siguiente: cuando está de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se dé, en su totalidad, el tratamiento que el médico señale. En extensa argumentación, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Cuando está de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de 1997, se tiene que cumplir con el tratamiento señalado (…)»
Finalmente, frente a los periodos mínimos de cotización, la Corte, a través de la sentencia C-112 de 1998, dispuso que los períodos mínimos de cotización para tratamientos de enfermedades de alto costo o catastróficas, no se aplicaban en aquellos casos en los que el tratamiento o la atención deban ser prestados de forma inmediata o urgente «pues por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema».(61) Señaló en la mencionada sentencia que en casos de urgencia o gravedad comprobadas, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar el servicio a los afiliados que no cumplan con los períodos mínimos de cotización y que no cuenten con los recursos necesarios para aportar el porcentaje que por ley les corresponde cuando requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada catastrófica o ruinosa.
Repetición de las EPS contra el Estado
La contestación de las EPS en todas las acciones de tutela interpuestas por la negación del servicio por la falta de cotización es que la relación usuario – Entidad Prestadora de Servicio es una relación contractual y esta sólo tiene obligación de lo especificado por la ley, por lo tanto, el suministro de medicamentos o tratamientos que no es obligatorio cuando no se hayan cumplido las exigencias de la ley. Este argumento es totalmente injustificado ya que la ley estableció el pago mediante repetición al FOSYGA de los gastos derivados de este tipo de prestaciones, por medio de la subcuenta de «promoción de la salud» según lo establecido en el artículo 222 de la ley 100 de 1993.
En cuanto a los costos, » (…) esta Corporación ha considerado que se trata de una cuestión que no puede anteponerse a la atención inmediata del paciente cuando éste la necesite. Además ha establecido que éstos serán asumidos por la Entidad Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, que tendrá la acción de repetición contra el Estado, tal como lo afirmó la sentencia SU – 480 de 1997. De igual forma, esta Corporación ha buscado en sus decisiones armonizar los intereses de la entidad promotora de salud que considera de rango económico y legal y los de la persona que requiere atención médica urgente que son de carácter fundamental; armonización que implica que los primeros puedan ser suspendidos en el tiempo y ser satisfechos con posterioridad (…)». (62)
Es claro entonces, que tanto legal como jurisprudencialmente, las EPS que inviertan su dinero en los tratamientos y medicamentos para este tipo de enfermedades no «pierden», por así decirlo, ya que pueden repetir contra el Estado y el FOSYGA se encargará de completar la parte que hace falta para el financiamiento del tratamiento. La negación del servicio constituye entonces, una clara violación injustificada de los derechos del usuario. «(…) La entrada en vigencia del decreto 806 de 1998 introdujo la posibilidad de que la persona que no ha cotizado las semanas mínimas exigidas sea atendida por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Ahora bien, si las instituciones a las que se refiere el decreto 806 de 1998 aún no tienen suscrito el contrato mencionado, la entidad promotora seguirá obligada a prestar la totalidad del tratamiento, pero tendrá a su favor la acción de repetición contra el Estado, para que éste, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías asuma el valor que correspondía al afiliado, tal como quedó consagrado en la SU – 480 de 1997, por cuanto el Estado no puede desconocer su principal obligación de velar por la salud de la población (…)».(63)
Finalmente, la posición de la Corte frente al tema puede resumirse en el siguiente párrafo:
«(…) Por tal razón, se reitera la jurisprudencia aludida en las sentencias de la Corte Constitucional, pues en un Estado Social de Derecho (artículo 1 de la Constitución), fundado en el respeto de la dignidad humana y la conservación del valor de la vida resulta inaceptable que se pueda tolerar que, ante el apremio de una persona de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico o legal, consideraciones subalternas que ponen en peligro la vida humana, supremo derecho fundamental, garantizado en el artículo 11 de la Constitución Política de Colombia(…)»(64)
Mora en los aportes por parte de los empleadores
Pueden surgir problemas cuando por culpa del empleador, hay retardo en el pago de las cotizaciones por un tiempo que no sobrepasa los seis meses (Cuando se suspenda la cotización al sistema por tres (3) meses consecutivos por mora del empleador se pierde la antigüedad). La Corte estipula en la sentencia T – 520 de 1993:
«(…) La atención médica tiene que ser constante, de modo que «los inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la Institución de Seguridad Social y el patrono, no deben influir sobre la prestación del servicio médico, porque atenta contra los más elementales de la persona que la entidad obligada se desentienda de su responsabilidad. Cabe entonces distinguir entre la obligación del patrono frente a su trabajador y aquella otra obligación surgida entre el patrono y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en razón del contrato interinstitucional de prestación de servicios médicos; (…) por vía directa o indirecta- la responsabilidad es única y exclusivamente del patrono, cuando el servicio médico asistencial sea suspendido o cancelado por el incumplimiento en el pago de los aportes o en la forma de pago pactada en el contrato», de donde se desprende que no le son oponibles al trabajador afiliado «los efectos jurídicos del contrato que su patrono celebre con terceros para la prestación de los servicios asistenciales (…)».(64b)
Lo anteriormente citado reitera el criterio de la Corte acerca de la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social de los trabajadores. El empleador, es quien tiene entonces la obligación de afiliar a sus empleados a una EPS, lo que significa que las dificultades que surjan del contrato de la Entidad Prestadora de Servicios de Salud y la empresa deben ceder frente a la protección del derecho fundamental a la seguridad social de una persona que demanda este servicio para la protección de un mínimo vital, que en el presente escrito, se trataría de la atención de urgencias para el suministro de tratamientos y medicamentos.
Quiere decir entonces que en el régimen contributivo que ahora se estudia, aportan tanto el patrono como el empleado, con el fin de mantener vigente el contrato de atención médica del afiliado. Un empleado que haya cumplido con la obligación legal de cancelar las cotizaciones a la EPS tiene derecho a acceder a los servicios que este presta, «por cuanto a él no le son oponibles los efectos del incumplimiento contractual del patrono (65)».
Insiste la Corte en afirmar:
» (…) los inconvenientes que se presenten en el desarrollo del contrato entre la Institución de Seguridad Social y el patrono, no deben influir sobre la prestación del servicio médico, porque atenta contra los más elementales derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de su responsabilidad -inherente al concepto y al sentido de la seguridad social-, dejando desprotegidos a los pensionados que han cotizado durante muchos años para poder disfrutar en la vejez del servicio médico al que tienen derecho. El servicio médico asistencial, como una de las prestaciones a que tienen derecho el trabajador pensionado, no es una dádiva otorgada por el patrono sino un derecho que adquirió el trabajador año a año y del que debe disfrutar en la época de disminución de la actividad laboral de la persona humana. (…)(66).»
No existe entonces excusa de tipo económico por parte de las EPS frente a esta situación ya que puede reclamar al patrono incumplido no sólo las cuotas debidas sino la inversión hecha cuando estaba en mora.
Pero, otra situación se presenta cuando se pierde la condición de afiliado, ya sea por la pérdida de condición de empleado o simplemente por mora en los aportes patronales haya perdido la antigüedad. En este último caso es evidente que la responsabilidad cae enteramente sobre el patrono y este es quien tiene que responder económicamente por la salud de sus trabajadores. En cuanto a la primera situación se debe atener a lo establecido en el artículo 75 y 76 del Decreto 806 1998, que dice:
«Articulo 75. Del periodo de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores.
Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación.
Artículo 76. Beneficios durante el periodo de protección laboral. Durante el período de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que superen el período descrito, correrán por cuenta del usuario (…).»
Es claro entonces que durante ese período adicional de protección, por expreso mandato legal, los casos de urgencias no pueden ser desatendidos, pero acabado ese lapso de tiempo, el usuario debe afiliarse a una EPS o EPS-S o quedará totalmente desprotegido.
Exclusión del medicamento y/o tratamiento del listado del POS
En las sentencias de tutela por las cuales se niega el suministro de medicamentos y tratamientos en casos de urgencia, las EPS, además de argumentar la falta de semanas cotizadas, formulan otra objeción: la no inclusión en el listado oficial del POS del tratamiento requerido. La negativa tiene sustento legal (acuerdo 53 de 1997 y el decreto 806 de 1998) y sobre todo económico, ya que estas empresas no se encuentran obligadas a suministrar tratamientos de alto costo así sea en casos de urgencias, según lo establecido en la Ley. Pero, también es cierto que la aplicación de estas normas de exclusión en caso de enfermedades de alto costo y que sean requeridos con urgencia, pasan por encima de los derechos fundamentales de los pacientes, lo que es abiertamente inconstitucional. Las EPS por lo tanto, no pueden en ningún caso negar el suministro del servicio argumentando estas razones y mucho menos las económicas, porque se aplica lo mismo que en el caso de las semanas dejadas de cotizar, donde la Entidad puede repetir contra el Estado a través del FOSYGA.
Otro es el caso de la incursión de nuevos medicamentos y tratamientos en el listado oficial. Si las EPS se encuentran en desacuerdo con el suministro del tratamiento, debe hacerlo a través de la jurisdicción contencioso – administrativa donde se analizará si hubo razón o no para un listado nuevo. En ningún caso se puede negar la atención urgente por estar en desacuerdo con su incursión, ya que se estaría violando los derechos fundamentales por una discusión de legalidad en la cual el paciente nada tiene que ver. “(…) Por lo tanto no puede aducirse como argumento por parte de la entidad promotora de salud una «excepción de ilegalidad»; por supuesto que este aspecto de legalidad es definible por la jurisdicción contencioso – administrativa, mediante acción, pero no puede serlo por la vía de la excepción, en la tutela (…) (67).»
La Corte ha sido clara en enfatizar el suministro de medicamentos y tratamientos por parte de las EPS en caso tal de que no se encuentren en el listado oficial, siempre y cuando este sea recetado por el médico tratante adscrito a la Entidad:
«(…) Quiere decir lo anterior que la relación paciente – EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y genérico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedición del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale aunque no esté en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se trataría de una obligación estatal por la omisión del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un trámite administrativo contra entidades estatales para que se le dé la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente está afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado (…)(68)».
Viabilidad del aplazamiento de los procedimientos médicos
Complementado lo anterior, se debe tener en cuenta los recursos con los que se cuentan para asegurar la realización de los tratamientos que se aplazan, de forma tal que:
- Las intervenciones y exámenes requeridos se programen y realicen ordenada y rápidamente y,
- En caso de tratarse de enfermedades para las cuales no se cuentan con las herramientas suficientes, o que correspondan a otros niveles de atención, se disponga la realización de los contratos y remisiones de rigor a instituciones que estén en capacidad de prestarlos y el suministro de información completa al usuario para que conozca exactamente el desarrollo de su caso y cuente con las alternativas necesarias para lograr su recuperación.
La Corte ha enfatizado además de los anteriores requisitos que se tendrá que precisar el tipo de procedimientos ordenados por los médicos tratantes cuya materialización se somete a un plazo, donde se tendrá que apreciar, por lo menos:
- La relación que tienen para la curación o mejoramiento de la calidad de vida del paciente y su real eficacia para combatir el mal (o al menos hacer soportable y digno su padecimiento), pues no se pueden equiparar los procedimientos de rutina que se recomiendan a un individuo tradicionalmente sano, que los exámenes específicos para la detección o control de un cuadro patológico grave; y
- El nivel de atención que se ha dispensado hasta el momento, en la medida en que hay diferencias importantes entre quien sin haber recibido tratamiento alguno ve cómo sus posibilidades de mejoramiento se diluyen en el tiempo, y quien está siendo objeto de un tratamiento secuencial que precisa de continuas evaluaciones para tomar las decisiones correspondientes y continuar en el mismo.
Conclusión
Por lo anterior se concluye que la Corte Constitucional tiene establecido:
Si a falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, o que no se suministre por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; y si se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; y el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante, entonces el medicamento o tratamiento requerido debe ser suministrado para impedir la violación de los derechos fundamentales, tanto en los casos de atención inicial como en los casos de negación del servicio en enfermedades de alto costo en los casos de urgencia, donde se afecte el derecho a la vida y a la integridad personal.
2. 3. 3 ATENCIÓN DE URGENCIAS PARA ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS O RUINOSAS
En este capítulo se hará referencia a las enfermedades catastróficas o ruinosas, pero específicamente al SIDA, cáncer, afecciones cardíacas y demás patologías que sean consideradas como tal. Es importante tener en cuenta que en el capítulo anterior ya se explicó lo referente a los períodos mínimos de cotización, la mora en el pago de los aportes patronales, exclusiones de medicamentos y tratamientos del POS entre otras, lo cual se aplica perfectamente a estos casos, por lo que este aparte de la monografía se centrará en la posición de la Corte con respecto a las enfermedades antes mencionadas. Para esto se iniciará con la reglamentación legal del tema, las generalidades, el tratamiento de los enfermos de SIDA, cáncer, insuficiencia renal y demás enfermedades catastróficas, todo esto desde el punto de vista de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Reglamentación legal
Según la Ley 100 de 1993 en su artículo 223 la financiación de la subcuenta de enfermedades catastróficas y accidente de tránsito se hará de la siguiente manera:
«El cubrimiento de las enfermedades catastróficas definidas en el artículo 166 de la presente ley se financiará de la siguiente forma:
a) Los recursos del «FONSAT», creado por el Decreto – Ley 1032 de 1991, de conformidad con la presente ley;
b) Una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidente de tránsito, que se cobrará en adición a ella, y
c) Cuando se extinga el fondo de solidaridad y emergencia social de la Presidencia de la República, los aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y garantía.
PAR. -Estos recursos serán complementarios a los recursos que para la atención hospitalaria de las urgencias destinen las entidades territoriales.
El acuerdo 049 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establece:
«Artículo 4 modificado, artículo 5: Reaseguro para enfermedades de alto costo ruinosas o catastróficas. Toda ARS debe garantizar el cubrimiento de las enfermedades de alto costo, ruinosas o catastróficas para todos sus beneficiarios mediante la contratación de reaseguros.»
En cuanto al virus del SIDA la ley reglamenta en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998 que, en el plan obligatorio de salud podrá existir un período mínimo de cotización para las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas, en razón al alto costo que representa su tratamiento.
En efecto, el artículo 117 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud, señala que la patología del SIDA es una enfermedad de tipo catastrófico y, por la alta complejidad en su manejo, corresponde a un tratamiento de alto costo. Así mismo, el artículo 17 de la Resolución en comento señala que los tratamientos para el SIDA y para sus complicaciones «estarán sujetos a períodos mínimos de cotización, exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente.»
