Análisis Jurisprudencial en Urgencias Médicas

Análisis jurisprudencial en urgencias médicas

Este trabajo se trata de un análisis jurisprudencial de la Corte, desde el punto de vista comparativo y analítico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sus sentencias de tutela y unificadoras su relación con los derechos fundamentales y la acción de tutela como eventual mecanismo de protección, desde 1992 hasta 2006 en torno al tema de las urgencias médicas, más específicamente el tratamiento en enfermedades de alto costo y atención inmediata y enfermedades catastróficas o ruinosas en el régimen contributivo.

Esta monografía jurídica es el producto del análisis en torno al tema de las urgencias médicas, más específicamente, el tratamiento en enfermedades de alto costo y atención inmediata y enfermedades catastróficas o ruinosas en el régimen contributivo, así como el suministro de medicamentos y realización de exámenes de necesidad prioritaria, analizándolo desde el punto de vista comparativo y analítico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sus sentencias de tutela y unificadoras, su relación con los derechos fundamentales y la acción de tutela como eventual mecanismo de protección, la cual tiene como objetivo, hacer referencia a un tema directamente relacionado con los derechos humanos y el derecho a la salud que es de gran preocupación debido a que, por diversos factores socio – jurídicos, no cumple a cabalidad con los presupuestos del sistema como lo son, entre otros, la equidad y la solidaridad.

La importancia de este análisis radica en recoger la información jurisprudencial de la Corte, un análisis desde 1992 hasta 2006 frente al tema de urgencias, cómo se ha venido fallando, cuál es la línea jurisprudencial, los cambios en los esquemas jurisprudenciales, la evolución del tema y cuál es la posición reinante en la actualidad, complementándola con extractos doctrinales sacados del libro «El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales» de Oscar Parra Vera, «Derechos económicos, sociales y culturales. Derecho a la salud» de Federico Guzmán, entre otros, y el análisis personal, con el fin de servir de fundamento para la evaluación y seguimiento del tema de urgencias en el contexto nacional y hacer una comparación de todos los años de sentencias de tutela emitidas por este tribunal, para así, finalmente llegar a una conclusión que permita buscar alternativas y recursos frente al problema de acceso, educación y jurídico que presentan la atención de urgencias en el régimen contributivo.

El sistema general de seguridad social en salud, contemplado en la ley 100 de 1993, garantiza la posibilidad de acceder a los servicios de salud a toda la población del territorio nacional, mediante la afiliación al régimen contributivo o subsidiado según las condiciones socio – económicas de la población. La población colombiana que se encuentra bajo el régimen contributivo de salud constituye un importante porcentaje, entre trabajadores independientes, empleados y demás personas que reúnan los requisitos para estar en este sistema. Pero, la población directamente afectada comprendida por niños y mayores de edad con pronóstico no favorable de curación total, personas con discapacidad, portadores de VIH y enfermos de sida en estado avanzado de su enfermedad, adultos mayores, personas que por cualquier hecho catastrófico (como accidentes de tránsito, por ejemplo), necesiten una atención inmediata, entre otras, es la que entra a jugar un papel importante en el objeto de estudio de esta monografía, ya que, siendo estas las que tienen derecho al acceso de salud mediante el servicio de urgencias, como se muestra en la mayoría de los casos analizados en las sentencias de tutela de la Corte, son las personas a las que se les niega los servicios por la falta de semanas de cotización, negligencia de los centros hospitalarios o, simplemente, como reza en una de las sentencias analizadas: «el neurólogo a quien le correspondía atenderlo decidió no concederle la prórroga de servicios de tratamiento en la especialidad de neurología, pues en su criterio el niño no tiene cura, con el niño no hay nada que hacer, razón por la que se le negó el tratamiento y rehabilitación a que tiene derecho»(1).

Tanto el Estado como los entes privados tienen la obligación de prestar el servicio de urgencias de inmediato, independientemente de que la persona que lo solicite esté al día con el pago de sus aportes o que esté o no afiliado. También es su deber, seguir la atención cuando se trata de enfermedades de alto costo y enfermedades catastróficas o ruinosas en caso tal que estas requieran seguir con el tratamiento durante cierto tiempo y esto sea vital para el paciente. Teniendo en cuenta lo anterior es claro que el porqué del problema se da por el incumplimiento de los presupuestos básicos en la atención de urgencias, por lo que se tiene que recurrir a mecanismos de protección especial como la acción de tutela, que eficazmente protege el derecho a la salud, que según el análisis de la jurisprudencia de la Corte, en la mayoría de sus sentencias, por estar en conexidad con el derecho a la vida se convierte en fundamental.

Tenemos en cuenta que, dentro del transcurso de esta monografía, analizaremos las repercusiones de la inobservancia de las obligaciones en el tratamiento de urgencias, como lo son el garantizar el acceso a la atención en salud y el ejercicio al derecho a la salud sin discriminación alguna, así como el acceso a tratamientos y medicamentos para enfermedades catastróficas, de alto costo y las que requieran un servicio inmediato por la gravedad del asunto, para así enunciar las ventajas y desventajas de los fallos judiciales y del sistema en general y plantear alternativas, determinando que solución es más conveniente y viable, pero que a su vez se convierta en un mecanismo eficaz para la protección oportuna del derecho a la salud enfocado hacia el tema de urgencias. Finalmente se busca, con fundamento en las fuentes relacionadas, describir el contenido mínimo esencial del derecho a la salud en cuanto a urgencias se trata, alcanzando un nivel detallado y suficiente para la comprensión de todo lo que abarca dicho tema, teniendo en cuenta la conveniencia y la relevancia social del tema y las implicaciones prácticas que este tiene, todo lo cual puede resumirse, y concluir nuestra justificación, en el siguiente aparte:

» (…) La seguridad social tiene, que ser permanente, por lo cual no es admisible su interrupción (…) por tanto, la atención médica, en su más amplio sentido, tiene que estar disponible para los afiliados de manera constante, motivo por el cual riñe con la normativa constitucional y atenta contra los más elementales derechos de la persona que la entidad obligada se desentienda de tan trascendental responsabilidad, inherente al concepto y al sentido de la seguridad social (…) La seguridad social es principio fundamental estatuido por el propio Constituyente en relación con los trabajadores (artículo 53 C.N.) y, por tanto, un derecho inalienable de éstos, tanto si laboran en el sector público, como si sirven al sector privado(…)»(2).

Para cumplir con esta tarea, cada aparte de la monografía se compone de lo siguiente: En primer lugar, se hará alusión a las características y alcance de los derechos humanos de contenido social, enfocando el análisis hacia el derecho a la salud y su conexión con los derechos fundamentales, ya que esto es el pilar fundamental sobre el cual se basa el estudio monográfico. Para lo anterior, se desarrollarán los puntos referentes a su definición y alcance en la legislación, las características que enmarcan dicho derecho, la regulación constitucional y legal que es de vital importancia para el sustento jurídico del trabajo en cuestión, así como, los casos especiales en los que el derecho a la salud se convierte en fundamental y la relación de la acción de tutela con el tema.

Continuando con el desarrollo del trabajo, la monografía se centrará en el tema objeto de estudio, las urgencias médicas en el régimen contributivo, comenzando con lo básico para su comprensión, como lo es la definición del término y otros relacionados con dicho concepto, además, de los requisitos generales para la atención en urgencias. Posteriormente se describirá de manera detallada lo referente a la atención inmediata de urgencias, el tratamiento de urgencias en enfermedades de alto costo y la atención de urgencias para enfermedades catastróficas o ruinosas.

Como punto final dentro de la evolución del trabajo, se hará el respectivo análisis jurisprudencial, que es la parte más importante dentro del estudio monográfico, para lo cual se tomará la posición de la Corte Constitucional desde 1992 hasta 2006, el respectivo análisis comparativo de su jurisprudencia, teniendo en cuenta la posición actual de la Corporación, así como las ventajas y desventajas de los fallos judiciales en torno al tema de urgencias y los comentarios finales a modo de conclusión acerca del tema.

1. Definiciones Introductorias

1. 1. Derechos Humanos de Contenido Social: Características y Alcances

En primer lugar, y con el fin de dar una breve introducción al tema, los derechos económicos, sociales y culturales son:

«Un conjunto de derechos que no son de cumplimiento inmediato, sino que su eficacia, depende, entre otros aspectos, de desarrollo legal, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios, motivos por los cuales, en principio, no involucran el poder para exigir del Estado una pretensión subjetiva. No obstante, la condición meramente programática de estos derechos tiende a transmutarlos hacia derechos subjetivos, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose, entonces, lo asistencial en una realidad concreta a favor de un sujeto específico (…)(3)»

El reconocimiento de los derechos sociales, económicos y culturales, se encuentra después de la proclamación de los derechos civiles y políticos, clasificando los primeros como de segunda generación. Estos suponen una obligación positiva del Estado de proporcionar a los individuos algo de lo que no disfrutan, implicando obligaciones negativas y positivas, tanto por parte de los ciudadanos como de los entes estatales. Este grupo de derechos suponen mayores demandas sobre los recursos de la sociedad, y transferencias de riqueza e ingreso desde los grupos más favorecidos hacia los menos favorecidos. Estos derechos se consideran prestacionales y se admite que su protección es progresiva, es decir, » (…) reconociendo la limitación de recursos, se obliga al Estado a avanzar en la protección de ellos, admitiendo que no hay una obligación inmediata de satisfacción total (…)»(4). El alcance del concepto de estos derechos está definido en normas internacionales que sirven de referencia para la definición de derechos a nivel nacional en las respectivas constituciones de cada país de los cuales se puede destacar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y el Protocolo de San Salvador.

Los orígenes históricos de los derechos económicos, sociales y culturales son difusos. En primer lugar, se han alimentado de las distintas religiones que promulgan la ayuda a los desamparados que se encuentran en condiciones desfavorables y que necesitan el amparo del resto de la población.

En segundo lugar, en cuanto a la evolución histórica de estos derechos, tal y como cita la defensoría del pueblo en uno de sus textos guías sobre el derecho a la salud: «(…) los derechos económicos, sociales y culturales han recibido apoyo por parte de importantes filósofos y pensadores occidentales tales como Karl Marx, Inmanuel Kant y Jhon Rawls, programas políticos tales como el socialismo de la Fabián Society en la Inglaterra del siglo XIX o el New Deal de los Estados Unidos, los primeros esquemas de seguridad social introducidos en Europa tal como el sistema que introdujo el Canciller Bismarck en Alemania, en la década de 1880, y algunas constituciones que fueron pioneras en su consagración y protección tales como la Constitución de Weimar de 1919 en Alemania, que introdujo el concepto de Estado de Bienestar(5)(…)».

Posteriormente, ya en el siglo XX, se creó la Organización Internacional del Trabajo (O. I. T.), la cual adoptó a través de tratados, resoluciones y recomendaciones, una serie de reglas mínimas para la protección de este tipo de derechos que se vienen tratando, pero obviamente enfocado hacia el derecho al trabajo y la libertad sindical. Luego, en la década de los treinta, debido a la gran depresión, se tomaron nuevas políticas económicas impulsadas por Keynes en Estados Unidos para la implementación de un Estado intervencionista, cuyo eje central era la protección de los derechos económicos y sociales.

En 1945 se dio paso a la creación de la Organización de las Naciones Unidas, la cual fue fundamental para el fortalecimiento y consolidación de los derechos económicos, sociales y culturales, reflejado en la Carta de Naciones Unidas de 1945, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son de carácter obligatorio para los Estados intervinientes dentro de los cuales se encuentra Colombia.

Características

Los derechos sociales tienen las siguientes características:

a) Tienen un núcleo esencial: Un contenido mínimo no negociable ya que se puede exigir de forma inmediata al Estado, que es objeto de protección constitucional y legal por parte del Estado, sin que sea necesaria una ley que lo desarrolle para estos efectos.

b) Una zona de desarrollo progresivo: De la cual depende su cobertura de la disponibilidad de recursos y del desarrollo legislativo y estatal.

c) Carácter vinculante: Sobre este punto se han generado muchas discusiones ya que, si bien, respecto a los derechos de primera generación el asunto resulta claro, frente a los de segunda categoría existen corrientes liberales que opinan que estos son de inferior jerarquía y que el Estado no debe limitar las libertades individuales del ciudadano por su protección. En cambio, otro sector que se acomoda más a las ideas del Estado Social de Derecho bajo el cual se enmarca Colombia, y sobre las cuales se suscriben los diferentes tratados internacionales mencionados anteriormente, se centran en la naturaleza y alcance de estos derechos, dándoles el carácter de programáticos y asistencialistas, sobre los cuales tiene el Estado el deber de brindarlos.

d) Catálogo amplio de derechos (6): La Constitución protege:

• Los derechos de la familia (artículo 42),
• La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer (artículo 43),
• Los derechos económicos y sociales fundamentales de los niños (artículo 44),
• Los derechos de los adolescentes (artículo 45),
• La protección especial a la tercera edad (artículo 46),
• El derecho a la seguridad social (artículo 48),
• El derecho a la salud y el saneamiento ambiental (artículo 49),
• El derecho fundamental de los niños menores de un año a recibir atención gratuita en materia de salud (artículo 50),
• El derecho a la vivienda digna (artículo 51),
• El derecho a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre (artículo 52),
• El derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Artículo 53), así como a la capacitación laboral (artículo 54) y a la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas (artículo 57),
• El derecho a la negociación laboral colectiva (artículo 55),
• El derecho de huelga (artículo 56),
• El derecho a la propiedad privada (artículo 58), incluyendo la propiedad intelectual (Artículo 61),
• El derecho a la educación (artículo 67), y los derechos conexos a fundar establecimientos educativos, a participar en la gestión de los planteles educativos, a la idoneidad de los docentes, a escoger la educación de los hijos menores y a recibir una educación acorde con la propia cultura y las limitaciones o capacidades propias de cada individuo (artículo 68),
• El derecho a la autonomía universitaria (artículo 69),
• El derecho a acceder a la cultura y sus beneficios en igualdad de oportunidades, (artículo 70) y,
• El derecho de acceso al espectro electromagnético (artículo 76), y a un servicio de televisión acorde con las pautas constitucionales (Artículo 77).

e) Como regla general no es procedente la acción de tutela: No es procedente la acción de tutela para hacer efectivos los derechos de segunda generación ya que no tienen el carácter de fundamentales, por lo que su defensa se debe efectuar bajo mecanismos legales. Se dice como regla general ya que existen dos excepciones a este principio: en primer lugar cuando adquieren su carácter de fundamentales por conexidad y segundo, cuando estos son fundamentales por sí mismos como es el caso del derecho a la salud de los niños.

Por lo anterior, la regulación de estos derechos tiene que delimitarse bajo ciertos parámetros ya preestablecidos en la Constitución y ser promovidos y protegidos por políticas estatales para su desarrollo. Esta protección implica varias obligaciones frente las cuales se destacan: el deber de abstenerse de interferir con su disfrute, la obligación de protegerlos de abusos de terceros y el deber de materializarlos.

Corte Constitucional Colombiana

A continuación, y como punto final de este aparte de la monografía, se destacará la opinión de la Corte en uno de los apartes de la sentencia SU 111 de 1997(7), acerca del contenido y alcance de estos derechos, ya que esta providencia brinda de forma resumida y completa, sus características y alcances:

«(…) El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad – como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico.

Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial.

Lo anterior no le resta fuerza jurídica a esta categoría de derechos, dado que el legislador, independientemente de su ideología y de las mayorías políticas, está vinculado por el mandato del Estado social de derecho, así éste último admita desarrollos y modulaciones distintas según los tiempos y las posibilidades materiales de la sociedad. Por el contrario, la politización forzosa del tema de las prestaciones materiales a cargo del Estado, amplía el horizonte del debate democrático. La decisión sobre la financiación del gasto público y su destinación, debe respetar el cauce trazado por el principio democrático. Se trata de aspectos esenciales de la vida social cuya solución no puede confiarse a cuerpos administrativos o judiciales carentes de responsabilidades políticas y que no cuentan con los elementos cognoscitivos necesarios para adoptar posiciones que tienen efecto global y que no pueden asumirse desde una perspectiva distinta.

Particularmente, en el caso del juez, la realidad del proceso le ofrece una verdad circunscrita a un caso concreto. Al margen de la ley, la justicia económica y social que innovativamente aplique el juez y que se traduzca en prestaciones materiales a cargo del Estado, no podrá amparar a todos los que se encuentran en la misma situación del actor y, en todo caso, desconocerá siempre su costo final y las posibilidades de sufragarlo. La justicia material singular que afecta el principio de igualdad, dentro de una visión general, y que, por otra parte, soslaya el principio democrático y pretermite los canales de responsabilidad política dentro del Estado, no es exactamente la que auspicia el Estado social de derecho ni la que va a la postre a establecerlo sobre una base segura y permanente. La función de reparto y distribución de bienes, que se traducen en gasto público, en una sociedad democrática, originariamente corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas naturalmente se nutren las consiguientes competencias administrativas y judiciales.

La justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados servicios.

No puede olvidarse que el Estado servicial corresponde a la misma comunidad políticamente organizada que decide atender y gestionar materialmente ciertos órdenes de la vida colectiva, para lo cual sus miembros conscientemente deben asumir las cargas respectivas y la función de control y fiscalización. El Estado social de derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático y que se apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces que ordenan prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda función a los otros órganos del Estado y a los ciudadanos mismos como dueños y responsables de su propio destino. Sin necesidad de agotar los instrumentos genéricos diseñados por el Constituyente para asegurar la efectividad de la cláusula del Estado social, baste señalar que es principalmente a través del presupuesto y del proceso de planificación, a los cuales son inherentes diversos mecanismos de participación, cómo progresivamente puede hacerse realidad dicho ideario. Ciertamente todos los derechos constitucionales presuponen, en mayor o en menor grado, prestaciones a cargo del Estado y se proyectan en el plano de los principios objetivos del ordenamiento desde el cual las autoridades y los miembros de la comunidad reciben sus orientaciones de sentido más fundamentales y vinculantes. Sin embargo, los derechos tentativamente llamados económicos, sociales y culturales, tienen un contenido prestacional más acusado y permanentemente están necesitados de soporte presupuestal – en los distintos niveles territoriales y funcionales del Estado -, extremo éste que se gobierna por las reglas del principio democrático y que no puede quedar librado a la discrecionalidad judicial.

La cláusula del Estado social de derecho (C.P. art. 1), tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad. En este orden de ideas, tras este objetivo la Constitución consagra derechos sociales, económicos y culturales; asigna competencias al legislador; establece como deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional; amplía el ámbito de responsabilidades de la administración en punto a la gestión, inspección y vigilancia de los servicios y prestaciones a cargo del Estado; abre un claro espacio de participación a los usuarios y beneficiarios de los servicios y prestaciones estatales; en fin, convierte los procesos de planificación económica, diseño y ejecución del presupuesto y descentralización y autonomía territorial, en oportunidades institucionales para fijar el alcance del Estado servicial y de los medios financieros y materiales destinados a su realización.

La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.

No puede, por consiguiente, pretenderse, que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones (…)»

1.2 Derecho a la Salud

Puede afirmarse que la salud es un fenómeno colectivo de carácter social, es decir, un proceso y un producto social. Lo anterior permite afirmar que la salud de un individuo trasciende el marco estrictamente laboral o de trabajo, porque es la resultante de condiciones laborales y del ambiente. En consecuencia, el derecho a la salud y a la seguridad social son verdaderos derechos colectivos, servicios públicos esenciales, y no simplemente beneficios laborales. La nueva concepción de la seguridad social, prevista en la Carta Política como un derecho colectivo, un derecho fundamental y un derecho irrenunciable de los personas, ha motivado la reestructuración del servicio público de salud en el país, contemplada básicamente en las Leyes 60 y 100 de 1993.

En primer lugar, y para comprender en su conjunto el derecho a la salud, es necesario hacer referencia a su historia y de donde proviene. Sus comienzos se remontan a la edad media en Europa, ya que de allí surgen los primeros conceptos sobre el tema tales como los sistemas de salud, la atención al paciente, entre otros. La medicina no se consideraba algo de carácter científico, «lo terapéutico fue considerado como un saber y un poder femeninos y como un elemento de su identidad. Este poder se fundaba en una representación de la medicina como un saber más empírico que teórico y en una imagen de la mujer como un ser que, por su capacidad de ser madre, estaba más próxima a la naturaleza y conocía mejor sus secretos (8)».

Con la llegada del feudalismo y el imperio de la iglesia católica se generan una cultura sobre el bien y el mal que influyó poderosamente en el campo de la salud. En el siglo XIV aparecen los primeros decretos de reglamentación del ejercicio profesional terapéutico, autorizando su ejercicio únicamente a los médicos diplomados y como una actividad exclusiva para los hombres, lo que produjo una modificación de las actividades terapéuticas. En el Siglo XVII, se dictaron leyes que castigaban con multas y encarcelamiento el ejercicio ilegal de los partos. Sin embargo, en el Siglo XVIII, esta prohibición generó problemas por lo que se facilitaron autorizaciones para su ejercicio. Con la revolución Francesa dichas autorizaciones fueron expedidas por las autoridades civiles.

A mediados del siglo XIX se dio paso a la enfermería. De este modo se integraba a la mujer a las actividades que tenían que ver con la salud. Desde el Siglo XIX, los acontecimientos de la vida reproductiva de la mujer fueron tomados en cuenta por la medicina para su tratamiento. Hasta finales de este siglo cada persona era responsable de sí misma en la atención en salud, y a su vez resultaba como una obligación religiosa A comienzos del siglo XX(9), se empieza a hablar de la salud como un derecho, lo que supone además la responsabilidad del Estado en labores de saneamiento, distribución de alimentos, regulación de condiciones de trabajo y atención especial de salud a los grupos más vulnerables con los trabajadores, las mujeres, los niños, los ancianos, los campesinos y los discapacitados, entre otros.

El desarrollo de grandes empresas y fábricas generó nuevas condiciones de vida para la población. Esa situación dio lugar a la intervención del Estado, asociada sin embargo a la lucha contra la proliferación de los indigentes, mendigos y vagabundos, surgidos en ese momento de las masas de trabajadores del campo que no tuvieron oportunidad de ingresar al sistema. De esta realidad surgen las primeras leyes industriales que contienen disposiciones relativas a la salud. Así se destacan leyes como: ley sobre la salud moral de los aprendices (Inglaterra, 1802) y la Ley de Salud Pública (Inglaterra 1848). De igual forma, se elaboran leyes tendientes a regular la explotación de las mujeres y los niños. En general, se considera que las leyes que garantizan el derecho a la atención de la salud se originan con la Revolución Industrial. A consecuencia de la mecanización y el aumento de la productividad, fue posible en esa época proporcionar cierto grado de protección a la salud de los trabajadores, quienes durante siglos habían sido considerados como elementos de trabajo fácilmente reemplazables; del mismo proceso del que surgieron las fábricas, la economía de mercado y las grandes ciudades, surgieron también los problemas de salud que plantearon la necesidad de evitar las enfermedades y proteger la salud.

La atención en salud, si bien fue establecida mediante leyes, fue resultado de las grandes movilizaciones por la defensa de la salud pública y el bienestar social que desarrollaron los trabajadores de la época, consiguiendo el reconocimiento del derecho a la atención de la salud tanto para la sociedad en su conjunto como para los trabajadores en particular.

A partir de estos hechos históricos se dan las discusiones sobre el derecho a la salud y su formulación. Teorías naturalista han señalado este derecho como inalcanzable por cuanto las limitaciones naturales, los achaques de la edad y las enfermedades incurables las cuales impedirán que se alcance el estado de bienestar físico y emocional. Para ello se basan filosóficamente en las tesis del derecho natural, manifestando que: si los derechos naturales dimanan de la naturaleza que Dios ha otorgado al hombre, y si la naturaleza que Dios ha otorgado al hombre impide que se alcance la salud (debido al proceso de envejecimiento, los defectos y trastornos genéticos y otros impedimentos) es evidente entonces que no fue intención de Dios que los seres humanos tuvieran derecho natural a la salud.

No obstante para darle alcance normativo se comenzó a acudir al derecho a la igualdad en la dignidad humana (porque la igualdad material, con el argumento anterior queda sin posibilidades), donde existe un nivel mínimo de trato digno que se debe brindar a todos los seres humanos. De ese modo ubicaron el concepto en el marco jurídico de los derechos y los deberes, privilegios y obligaciones correlativos. Los derechos humanos corresponden a las personas; el deber correlativo corresponde a la comunidad de las demás personas, expresada en la sociedad que actúa por medio del gobierno. Los derechos son Individuales; los deberes son sociales.

Pues bien, el proceso de reconocimiento y consagración del derecho a la salud vino de la mano de los procesos de evolución y desarrollo, tanto del modelo de acumulación y producción del capital, como de la construcción del modelo de Estado – Nación donde se regula lo público y como tal se llegaron a considerar los problemas epidemiológicos que se generaron con la construcción de las ciudades, el establecimiento de las industrias, etc.

Luego de la II Guerra Europea, con la constitución de la Organización de las Naciones Unidas, a la salud ya se le considera, esencialmente, vinculada a un nivel de vida adecuado, con inclusión de otras medidas básicas, como quedó consignado en el Artículo 25 párrafo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y como se había consagrado genéricamente en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, en la que se le considera, a la salud, un derecho fundamental de todo ser humano. Posteriormente, en 1966, en la redacción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se recoge una definición que de nuevo estaba promoviendo la OMS en 1951, esto es, que era tanto un objetivo como un derecho orientado hacia los grupos de riesgo. En la actualidad, particularmente en los países que conservan el modelo de Estado Social de Derecho, la salud es un derecho de segunda generación, de carácter programático y asistencial. Terminada la parte histórica, a continuación se va desarrollar todo el contenido del derecho a la salud, su definición y alcance.

Proteger la salud del hombre y por consiguiente de la población se convierte en muchos casos un asunto dirigido a proteger su vida, que es derecho constitucional fundamental. Por ello la protección y promoción del derecho a la salud es un tema que vincula a los entes estatales en todas sus perspectivas. Aunque la Carta no consagra el derecho a un mínimo vital, éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, y a la asistencia o a la seguridad social, lo que se protege mediante la consagración de derechos fundamentales en busca de garantizar las condiciones necesarias para la persona humana (10).

En virtud al artículo 48 de la Carta, el derecho a la seguridad social se considera como «un servicio público cuya misión es combatir las penurias económicas y sociales de diversos grupos de la población supeditado clara está, por un lado a ciertos esfuerzos presupuestales, y por otro, al contenido normativo que lo desarrolla»(11). El derecho a la salud en Colombia ha sufrido grandes transformaciones a través del tiempo, y mucho más con la llegada de la Constitución de 1991 y la entrada en vigencia de la ley 100 que le han dado un matiz distinto al que solía tener en épocas pasadas. En este aparte de la monografía se tratará sobre la definición y el alcance que tiene este derecho de carácter social y prestacional, sus principales características, la regulación constitucional y legal, los casos especiales en los que deja de ser un derecho de contenido social para pasar a ser por conexidad un derecho fundamental y finalmente la importancia de la acción de tutela en relación con el derecho a la salud.

1.2.1 Definición y Alcance

Existen muchas y variadas definiciones acerca de lo que es el derecho a la salud, dependiendo si es desde el punto de vista doctrinal, legal o jurisprudencial. En este aparte vamos a abordar todos estos aspectos, pero básicamente nos centraremos en el punto de vista de la jurisprudencia ya que nuestro estudio monográfico se basa en el estudio de las sentencias de tutela y unificadoras de la Corte Constitucional colombiana, lo que no significa que se descuide o se deje a un lado otros elementos de juicio que nos permitan dilucidar más a fondo la definición del derecho a la salud.

Definición y alcance según las diferentes opiniones doctrinarias

Para dar inicio al desarrollo de este punto es importante, además de las concepciones jurídicas, tener en cuenta la opinión médica. Para el médico cirujano Dr. Otman Gordillo Escandón «(…) es un derecho que se tiene desde el momento de la fecundación hasta la muerte. Mientras hay vida humana hay derecho a la salud y derecho a la vida. La salud en este sentido es un bien y medio necesario para la existencia vital que el hombre merece; es también medio que en ciertas ocasiones adquiere la calidad de fin. Todas las acciones médico-asistenciales tienen como fin alcanzar la salud y alcanzada esta se recupera y se mantiene el bien fundamental protegido cuál es la vida (…) (12)».

El tratadista Javier Hervada considera que » (…) Es el derecho del hombre a mantener y conservar del mejor modo posible su existencia humana, su vida plenaria, su salud corporal, su ser de hombre, que es el requisito indispensable para poder llegar a ser lo que está llamado a ser». Y es que el ser no existente no puede realizar función alguna; el ser mermado en sus facultades sólo puede ejercer sus funciones imperfectamente; sólo el ser sano puede cumplir a cabalidad su destino. El derecho a la vida, por tanto, se desglosa, a su vez, en una serie de derechos más concretos: el derecho a la vida saludable e íntegra se mantiene en pie en cualesquiera circunstancias (…) Pero se hace presente muy especialmente en algunas situaciones y emergencias típicas. Conviene tenerlas presentes porque ayudan a precisar su amplísimo contenido con la enumeración de algunos derechos naturales más concretos en que se plasma el derecho general a conservar y aumentar la salud (13) (…)».

Según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas, implica el «estado normal de las funciones orgánicas y síquicas (14)». Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiende por salud, el «estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones».